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| 来源： 发布时间：2015-04-01 15:00:00 浏览量：
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东阿法律援助中心 徐芹芹
摘 要：作为法律者，想要掌握法律这门“技术”需要法律方法的辅助。不熟知法律方法的法律学者，在法律面前，只能算是门外汉。法律方法既是法学研究的基本问题，亦是法律人必备的实践技艺。法律方法对法律者而言就像医生的手术操作规范对于医生。法律方法是一种法律思维，是法律者在面对生活中的复杂事实，筛选得出法律事实，进而得出结论的方法。正确认识法律方法是掌握法律方法的前提。法律方法不同于法学方法。法律方法注重通过实践中的应用，对法律问题作出合法的判断。法律方法渗透于对三段论中大、小前提的构建以及得出结论的过程中。法律方法的掌握需通过对案例的实际分析进行验证。
法律方法是法律工作者强有力的武器，系统探讨法律方法的目的是提高法律工作者的法律思维，进而提升依法办事的能力。探讨法律方法，首先应准确界定法律方法的性质。
一、法律方法的性质
（一）法律方法与法学方法的关系
什么是法律方法？从案例分析的角度讲，法律方法是将法律进行实践应用的助推器。在法律学术界存在法学方法一词。法律方法和法学方法的关系是什么呢？二者是不是本质一样只是说法不同？关于法律方法与法学方法的关系在理论界存在不同的观点。第一种观点主张二者是通用的，法律方法和法学方法没有根本的区别和联系；第二种观点主张将二者进行严格的区分，在法学研究中中不能混用、乱用。法学方法注重理论研究，而法律方法注重实践应用；第三种观点是一种混合派，主张二者存在区别的同时，存在着一定范围内的重合。笔者赞成法律方法与法学方法不能混用、乱用。但应辩证的看待二者之间的关系。二者在一定范围内存在着重合，但二者的有本质的区别。
1.法律方法与法学方法的区别
关于法学方法。习惯上，法学方法与法学研究方法同义。法学研究的对象为法律，包括法律中的概念和法律概念。通过法学研究，获得一个法律的宏观构架。从这个意义上而言，法学研究注重的法律起源，法律的继承与移植，法律大前提的适当性以及探索新的法律等问题。
关于法律方法。法律方法简单的讲就是实现既有的法律并且续造新的法律。而法律方法更注重于辅助法律人作出正确的法律判断进而将法律实现于现实生活。法律方法是一门应用实践性科学。形象的讲法律方法是将法律进行实践应用的助推器。倘若法律不被实践性的辅助于解决现实中的问题，法律将变成一纸空文。
从这层意义而言，法学方法注重研究的是理论，而法律方法注重研究的是一种实践应用。二者是理论与实践的区别，因此不能将二者混为一谈。
2.法律方法与法学方法的联系
虽然法律方法和法学方法存在着明显的区别，但二者仍在一定范围内存在着重合。法律方法有续造法律的功能，而探求法律又是法学方法的重要研究方向。从这个范围内研究法律，广义上而言，二者是可以通用的。但法律方法中的续造更注重的是一种从实践中发现法律漏洞，将个案上升到法律规范。而法学方法更偏重的是从法律整个框架中发现法律的漏洞，进而探求新的法律以期实现法律体系的完整性。虽然二者在造法功能上存在着共同之处，但二者在造法途径上还是存在着细微的差别。
（二）法律方法与法律思维的关系
法律思维主要指法律者在从事法律活动时的思维。学界绝大多数主张法律思维是职业法律者（法律家）如法官、检察官、律师的思维，与法律思维相关联的法律活动指执法、司法和法律监督。[①]笔者主张法律思维是人在法律领域的各种精神活动。既包括法律者也包括其他参与人。法律思维的群体没有严格的局限性。法律思维是人参加法律活动时的思维活动，而法律方法是人在参加法律活动时思维的一种模式。从这个层面上讲，法律方法从属于法律思维，法律思维的范围比法律方法大。法律方法是法律者从经验中总结出来的，法律方法是人在从事法律活动中遵循的一种模式，帮助人们更准确的作出合法的判断。
法律方法就是在现有的法律体系中针对法律事实作出合法判断的方法。法律方法必然依附于法律事实，将法律事实涵摄于法律规范，作出应有的判断。作出法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下，大小前提不相称，这就需要去建构大小前提。整个建构过程依附于法律方法才能得出合法性的判断。
二、建构大前提的方法
（一）有法律规定的情形
针对明确的法律规定，法律学者可以直接将小前提涵摄于大前提，得出适法的判断。但是，由于文字的局限性，立法者即使尽最大努力将法律规定表述的准确，仍不能摆脱法律规定的不明确。个中原因，或是因为文字含义的多样性或是社会发展赋予文字新的含义。因此，法律规定不明确的现象在法律活动中时有发生。如何针对法律问题作出适法的判断就需要借助法律方法的释法功能，构建适法适当的大前提。
首先要明确，法律解释的对象是法律文本。其次，法律解释的目的是确定立法者的原意。确定立法者原意的方法是通过法律解释，获得客观中立的法律规范涵义。
1.字义解释
字义解释往往更能体现立法者的原意。因为立法者在制定法律文本时无不力图将原意反映在字义上，只是由于社会的发展以及文字的局限性，导致法律规定的不明确。字义解释包括对字义的扩大、限制和字面含义三种。扩大与限制主要是针对字面本身含义与立法者原意之间范围的比较。若立法原意宽于字面意思，则需要对法律文本进行扩张解释。若立法原意窄于字面意思，则需要对法律文本进行限缩解释。
平义解释。形象的说，“看山是山，看水是水”。一般而言，法律字义与日常字义是相通的。在我国，法律不是法律者的私有财产，普通公民也能看懂法律条文。法律条文的概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活。因此，在日常含义不止一个时，应优先考虑和采用相对比较明显的日常含义。当然，法律文本中日常的字义与法律的字义也有不一致的情形。此时就面临着一个选择。基于法律文本的体系与统一性，应采用法律的含义。所谓法律的字义就是解释者赋予的不同于日常字义的字义。
扩张解释。所谓扩张，并不是任意的扩张，需要在一定的限度内，对法律文本进行解释。扩张解释往往是从文字的核心字义扩张到文字的边缘含义。一般扩张解释的前提是法律文本的含义未能充分表达立法者的原意。立法者的原意宽于字义含义，而由于字义含义的日常理解不能充分涵盖立法者考虑的范围。法律的稳定性决定着法律修改的慎重性。因此，扩张解释是法律适应社会发展、维护法律稳定的一种变通。
限制解释。限制与扩张相反。当法律条文的含义过于宽泛，宽于立法者的原意时，应限制法律条文的文义，使其局限于核心含义。法律是服务于社会发展的，如果法律条文的含义过于宽泛，将本不应归法律规制的行为纳入法律规制的范畴，将导致公民对法律的抵触，不利于发挥法律服务于社会、服务于公民的功能。因此，限制解释维护了法律的严谨性、保证了法律的局面功能性。
2.体系解释
在字义解释不能释疑时，需要体系解释的协助。法律文本不是孤立构建的，法律文本共同构建完备的法律体系。在法律体系中，文字的含义具有一致性。在字义解释不能得出合法合理解释时，体系解释的一致性能排除一些字义，进而得出立法者的原意。在进行体系解释时，不容忽视的问题是法律体系内部的效力等级问题。效力等级有两重关系，在水平关系上，即同位阶法律。遵循的解释规则是后法优于前法或新法优于旧法，特别法优于一般法。在新的一般规定与旧的特别规定相抵触时，新的一般规定优于旧的特别规定。在垂直关系上，即异位阶法律。遵循的解释规则是上位法优于下位法，一切法要合乎宪法。上位法与下位法内容一致且同时适用同一事实行为时，下位法居优。下位法的内容与上位法抵触时，下位法存在多种解释可能时，要优先选择与上位法接近的解释。
3.历史解释
体系解释依靠的是整个体系中字义的一致性。如果同时出现几个文义都符合整个体系的一致性，这时往往需要历史解释来筛选出具体的法律规范文义。法律不是孤立静止存在的，它是伴随着社会的发展而发展的。法律既是对过去时代的继承也是对过去时代的发展。因此，历史解释在对法律文本的解释中起着重要的作用。在我国最常用到的历史解释的资料有：关于法案的说明，审议结果报告，人大的审议意见或者有关部门的意见，以及起草、审议、审查、讨论法案过程中各方面的意见。人们对历史解释追寻的目标存在着分歧，这就存在着主观解释和客观解释的区别。主观解释所追寻的目标是立法者的主观意志，寻求的方向是根绝猜测立法者立法的本意来解释。客观解释追寻的目标则主要是法律本身的意志。法律的意志不同于立法者的意志。主观解释和客观解释都有一定的科学性，没有必然的对错关系。在当代的学术界，客观解释占上风，当然也有中间立场。[②]
以上所罗列法律解释方法的是按照优先顺序依次介绍的。但这个顺序并非像财产继承顺序一样，不可逾越。优先运用哪一种，也决非任意的，取决于各种解释在实体领域的重要性，并要对优先性作出论证。
（二）无法律规定的情形
老子言“天网恢恢，疏而不漏”。以此表达作恶之人终究会受到惩罚。但再深思熟虑的法律也会有疏漏之处。究其本质，立法者终归是人，不是神。因此，法律存在漏洞对法律而言是司空见惯、不足为奇的事。
针对无法律规定的情形，不同的部门法有不同的态度。民法、行政法针对法律漏洞多采用类比。例如我国《合同法》第124条明确指出，该法分则或其他法律未规定的合同，可参照该法分则或其他法律最相类似的规定来对待。刑法主张“罪刑法定”，“法无明文规定不为罪”。刑法禁止类比的解释。但刑法允许有利于被告人的类比解释。在无类似的法律规范作参照时，可采用习惯法补充、惯例补充，法理、学说补充、政策补充。
针对法律原则的适用。从公法到私法、从实体法到程序法的各个法律领域里，都存在着许多所谓的法律原则。法律原则的功能有三：原则是规则的根据，补充规则的漏洞以及纠正规则的错误。法律原则的功能决定了法律原则的兜底适用。法律原则的抽象性，解释的多样性，不利于维护法律的稳定性、确定性。只有在法律规则没有规定或依据法律规则不能得出确定的判断或严重损害社会公共利益的情况下，才对法律原则进行适用。当然法律原则之间也存在着冲突。怎样解决法律原则之间的冲突适用也应遵循一定的方法。一般而言，应先判断两原则之间是否存在优先性。若存在优先性，自然优先适用顺序在前的法律原则。如若不存在优先性，则需要结合具体的案件进行论证出针对该具体案件处理中法律原则的优先性顺序。证成为何该原则在案件中的优先性进而因着优先性法律原则的适用作出应有的判断。此种情形下的法律原则优先适用顺序是针对具体案件而言，不具有普遍性。
针对不确定概念的适用。不确定概念与法律漏洞存在着本质区别。不确定概念是因为法律规范不够具体，而导致的法律灰色地带。法律漏洞是法律没有相关的规范。不确定概念于法律规范是不可避免的。生活时间的复杂的性，文字的局限性，立法者自身的认识性往往导致不确定概念的存在。因对不确定概念的含义法律本身没有作出明确的规定，因此针对不确定概念的适用给与法官在处理具体案件中较大的自由裁量权。在处理不确定概念案件时，需要法官结合案件事实，按照生活经验，将不确定概念具体化，然后作出判断。
三、建构小前提的方法
法律判断要解决的问题应首先是，生活事实是否为可以进行法律评价的事实。要对生活事实进行筛选，构成法律事实才能进入法律判断的范畴。建构小前提的过程不是生活事实—证明事实—法律事实，而是生活事实—法律事实—证明事实。建构小前提也就大致分成两个过程，对生活事实评价，属于法律事实的进入证明事实过程。
将生活事实评价为法律事实的方法：解释／诠释方法。作出准确评价的前提是对法律规范的了解。针对生活事实，会有着个大致判断，将生活事实与现有的相近的法律规范联系起来。将生活事实和法律规范进行比较，若有相似关系才进而得出该生活事实属于法律事实范畴。因生活事实的复杂性，生活事实和法律规范间的关联不是直观的，需要反复比较，找出最符合的法律规范，如此循环往复，方能得出正确的评价。
对事实的证明过程，是求真的过程。首先要查明事实的细节问题。何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故。查明事实的方法主要有观察、实验、鉴定等。观察有侦查观察和诉讼观察之分。观察是一种有目的、有计划的感知过程。在观察的过程中要带有目的的，按着一定的顺序，边观察边思考。实验，是指在侦查过程中，为了查明案情，验证案件中的某些事实是否存在而进行的一种模拟演示。侦查实验是一种模拟演示，得出的结论不必然就是事实。因此，审查案件是否成立有其特殊性。通过侦查实验，如果某种事实不可能发生，则案件不能成立；如果侦查实验证明可能发生，案件有可能成立。鉴定，分为侦查鉴定和司法鉴定。鉴定是利用专门的技术对案件中的物品进行科学鉴别和判断。其次是证明。就是用证据证明事实的存在与否。但不是一切事实都需要证明，众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一种事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效判决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实不需要证明。再次是推定。在无法用现有证据证明事实的情况下，需要用到推定。例如民法中的宣告死亡、宣告失踪，就是依据一定的期限，推定法律事实。也有的情况下，在法律的倾斜保护性因素影响下，依据推定，得出结论。例如民事诉讼中，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。这就涉及到推定理论。如果所有人或者管理人不能举证证明自己无过错，便推定其有过错，要承担责任。
四、作出法律结论的方法
法律结论是由演绎得出的。但在演绎前事实与规范已进行了等置。何谓“等置”？具体说，要将事实一般化，将规范具体化。因为事实总是表现为个案，将事实一般化就是把个案向规范提升，看其是否存在规范中行为构成规定的要素，。而规范总是表现为一般，将规范具体化就是把规范向个案下延，看其能否满足个案的要求，甚至在既有规范不能或不能完全适应事实时，去创立新规范。或者是，通过考虑到对案件的解释，从规范中形成具体的案件规范；通过考虑到对规范的建构，从案件中形成事实。[③]等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢、窄化的过程。
法律活动中，对法律事实进行判断，思维的模式就是三段论。即大前提-小前提-结论。三段论的演绎方法是在大小前提构建完成之后，作出法律结论的唯一方法。演绎推论具有确定性，只要大小前提是确定的，得出的结论就是唯一确定的。无论是一开始事实与规范就相适应，还是经由其他方法，使规则与案件事后得以相适应，结论最终必须将由演绎得出。
法律方法是在法律活动中对法律事实作出合法适当的法律判断。而法律判断是借助三段论进行的。法律方法实际上就是构建大小前提进而得出结论的整体过程中适用的方法。法律方法不是一下子就能学会并熟练掌握的。法律方法只是法律者在处理相关法律问题中遵循的一种思路。它没有固定的如数学公式般套用的模版，它需要法律者在无数案例中总结经验进而掌握法律者该具备的专业技巧。或许，这就是法律这门技术的魅力所在。
[①]郑永流： 《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第32页。
[②] 魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第346页。
[③] 郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第249页。
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